LAT priėmus 2024-01-04, 2024-05-21 ir dvi 2024-07-18 nutartis, kuriose pasisakyta dėl kvalifikacijos reikalavimų, susijusių su patirties vertinimu, teisininkų ir viešųjų pirkimų specialistų bendruomenėje kilo diskusija, rinkoje skambanti kaip „savų jėgų“ reikalavimo problema. Teisingai buvo pastebėta VP PRO konferencijoje – teisininkų nuomonės šiuo klausimu skiriasi. Vieni teisininkai iš esmės sako, kad:
- Po LAT nutarčių, priimtų 2024 m., iš esmės pasikeitė „savų jėgų“ reikalavimo aiškinimas ir taikymas;
- Pasikeitus LAT aiškinimui, tiekėjai (rangovai) nebegali remtis savo sukaupta patirtimi;
- Pirkimo dokumentuose nustatytas „savų jėgų“ reikalavimas netiesiogiai riboja subrangą;
- Nebeaišku, kaip reikia skaičiuot „savų jėgų“ reikalavimo vertes (ar skaičiuojama medžiagų vertė, pelnas ir pan.).
Kitų, įskaitant ir mane, nuomonė yra kiek kitokia. Todėl, siekdama paskatinti tolesnę diskusiją, dalinuosi savo įžvalgomis.
LAT pateikti išaiškinimai nieko nepakeitė
Kalbant apie „sąvų jėgų“ reikalavimą, pirmiausia reikia prisiminti, apie kokį reikalavimą mes čia kalbame.
Kalbame apie techninio ir profesinio pajėgumo kvalifikacijos reikalavimą, kuriuo siekiama įsitikinti tiekėjo turima patirtimi tiekti panašias prekes, teikti panašias paslaugas arba atlikti panašius darbus. Kitais žodžiais tariant, perkančiosios organizacijos, kurios nustato tokį reikalavimą, nori įsitikinti, kad tiekėjas turi patirties, t. y. tiekėjas moka/žino/supranta, kaip tiekti panašias prekes, teikti panašias paslaugas ar atlikti panašius darbus, nes tai jau yra daręs praeityje.
Visuotinė lietuvių enciklopedija nurodo, kad „patirtis“ yra „praktika paremtas jutiminis tikrovės pažinimas, žinių ir mokėjimų visuma. Patirties žmogus įgyja aktyviai veikdamas išorinį pasaulį praktinėje, ypač darbo, veikloje (atskleidžiami reiškinių dėsniai, sukuriami ir išmėginami tikslingos veiklos metodai)“. Suprantama, kad patirtį įgyjame, kai veikiame patys.
Viešųjų pirkimų kontekste „patirties“ sąvokos turinys nesikeičia, ją turi įgyti ir turėti pats asmuo. Todėl natūralu, kad jei konkrečią reikalaujamą patirtį įgijo kitas asmuo, tai negalima sakyti, kad tokią (kito asmens įgytą) patirtį turi pats.
LAT nutartyse, apie kurias kalbama, buvo sprendžiamas klausimas dėl tiekėjo patirties (ne)turėjimo esant tokiam (ar panašiam) kvalifikacijos reikalavimui:
- „tiekėjas per pastaruosius 5 (penkerius) metus iki paraiškų pateikimo termino pabaigos <…> pagal vieną ar daugiau sutarčių yra atlikęs statybos darbus (naujo statinio statyba ir (ar) statinio rekonstravimas ir (ar) statinio kapitalinis remontas, statiniai – pastatai, grupė – negyvenamieji pastatai, pogrupis – vienas ar daugiau iš negyvenamųjų pastatų pogrupio), kurių bendra vertė yra ne mažesnė kaip xx Eur be PVM.“
Taigi, esant tokiam reikalavimui, suprantama, kad perkančioji organizacija nori įsitikinti, kad tiekėjas turi patirties atlikti statybos darbus, t. y. „statyti“, „rekonstruoti“ ar „kapitaliai remontuoti“. Juokaujant, sakau, kad perkančioji organizacija nori įsitikinti, kad tiekėjas (rangovas) turi patirties „dėti plytą“ (yra „plytą dėjęs“ praeityje).
Tad jei praeityje rangovas nėra „dėjęs plytos“, logiška, kad jis neturi tokios patirties. Jei rangovas, kartu su kitu ūkio subjektu įgyvendino rangos darbų sutartį, kurios įgyvendinimo metu reikėjo „padėti plytą“, tai patirtį įgyja tas asmuo, kuris faktiškai „padėjo plytą“. Todėl jei „plytą dėjo“ rangovas – jis tą patirtį ir įgijo, tačiau jei „plytą dėjo“ jo pasamdytas subrangovas, tai tokią patirtį įgijo būtent subrangovas.
Daug akcentuojami žodžiai „savo jėgomis“, keliant ginčus grindžiama, kad pirkimo sąlygose nebuvo aiškiai įvardinama, kad darbai turėjo būti atlikti „savo jėgomis“, naudojant tai kaip argumentą, kad pirkimo dokumentai buvo neaiškūs. Mano nuomone, visiškai nesvarbu, ar pirkimo dokumentuose nurodoma ar ne, kad patirtis turi būti įgyta „savo jėgomis“, nes nepriklausomai nuo tų žodžių „savo jėgomis“, „patirties“ reikalavimo turinys niekaip nepasikeičia – patirtį dėl atitinkamų dalykų turi būti įgijęs pats asmuo, kuris deklaruoja, kad atitinkamą patirtį turi.
LAT 2024 m. nagrinėtose bylose tiek pakartojo ankstesnius savo aiškinimus, tiek iš esmės pakartojo tai, kas yra (ar turi būti) savaime suprantama – kai reikalaujama parodyti, kad turi patirties atlikti darbus (naujos statybos, rekonstrukcijos ar kapitalinio remonto), tai patirtis turi būti įgyta tavo paties, t. y. tu praeityje pats turi būti atlikęs darbų („klojęs plytą“). Todėl, mano nuomone, LAT pateikti (pakartoti) išaiškinimai dėl „patirties“ reikalavimo turinio suvokimo ir vertinimo niekaip nepakeitė.
Tiekėjai (rangovai) galėjo ir gali remtis savo sukaupta patirtimi
Yra teigiančių, kad po LAT pateiktų išaiškinimų, tiekėjai (rangovai) nebegali remtis savo sukaupta patirtimi, t. y. rangovai, kurie ankstesnes rangos sutartis įgyvendino kartu su subrangovais ar kitais partneriais, nebegali sakyti, kad įgijo patirtį dėl visų darbų, kurie buvo atlikti tokios sutarties vykdymo metu, nors už tokios sutarties tinkamą įvykdymą buvo atsakingas (prisiėmė visą atsakomybę, įskaitant atsakomybę už subrangovų atliktus veiksmus) būtent rangovas.
Jei pirkimo dokumentuose yra nustatytas reikalavimas, kad rangovas turi turėti patirties atlikti darbus (statyti, rekonstruoti ir t.t.), kaip tai paaiškinta aukščiau, tai rangovas būtent tokią patirtį turėjo parodyti tiek iki LAT nutarčių, tiek po jų priėmimo. Tad ir šiuo klausimu niekas nepasikeitė.
Tačiau įvertinus kilusias diskusijas, matyti, kad maišomi du „patirčių“ tipai:
- atlikti (vykdyti) darbus – kalbama apie tai, kad rangovas praeityje pats yra vykdęs darbus („klojęs plytą“);
- administruoti, koordinuoti ir pan. sutarties tinkamą įvykdymą – kalbama apie tai, kad rangovas atliko visus administravimo, koordinavimo, žmogiškųjų ir techninių išteklių organizavimo (įskaitant subrangovų samdymą, jų priežiūrą ir t.t.) bei kitus veiksmus, kurie leido sutartį įvykdyti tinkamai ir laiku, pagal sutartyje nustatytus reikalavimus.
Savo esme šie „patirčių“ tipai yra skirtingi, todėl ir rangovas, priklausomai nuo sutarties vykdymo metu atliekamų veiksmų, įgyja skirtingą patirtį. Paprastai, jei rangovas (veikiantis be parnerių) tinkamai įgyvendino sutartį, tai jis neabejotinai įgys sutarties administravimo patirties (pilna apimtimi). Tačiau tokios sutarties vykdymo metu patirties vykdyti (atlikti) darbus įgys tik tokioje apimtyje, kurioje tuos darbus vykdė (atliko) pats.
Todėl kokia savo įgyta patirtimi rangovas gali remtis konkrečiame pirkime priklausys nuo to, koks „patirties“ reikalavimas bus iškeltas. Jei perkančioji organizacija nori įsitikinti, kad rangovas turi patirties vykdyti (atlikti) darbus, tai rangovas siekdamas parodyti atitiktį tokiam reikalavimui, galės remtis anksčiau vykdytomis sutartimis tik tokioje apimtyje, kurioje jis pats vykdė (atliko) darbus.
Pirkimo dokumentuose nustatytas „savų jėgų“ reikalavimas nei tiesiogiai, nei netiesiogiai neriboja subrangos
Teigiant, kad pirkimo dokumentuose nustatytas „savų jėgų“ (patirties) reikalavimas netiesiogiai riboja subrangą, iš esmės pasisakoma apie praeityje atliktus darbus ir/ar įgyvendintas sutartis, kur buvo pasitelkti subrangovai. Sakoma, kad jei rangovas, kuris buvo atsakingas už visą sutarties įvykdymą, pasitelktų subrangovų veiksmus ir pan., negali remtis patirtimi, įgyta kartu su subrangovais vykdant ankstesnes sutartis (atliekant darbus), tai tokiu atveju yra ribojamas rėmimasis subranga.
Mano nuomone, tokie teiginiai nėra pagrįsti, nes:
- Direktyvose ir VPĮ įtvirtinta tiekėjų teisė remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais yra siejama su planuojama sudaryti pirkimo sutartimi, t. y. tiekėjams yra garantuojama teisė remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, jei pats tiekėjas neturi reikalaujamo pajėgumo, kad jis (tiekėjas) įrodytų savo atitiktį kvalifikacijos reikalavimams, kurie keliami, siekiant įsitikinti tiekėjo pajėgumu įvykdyti planuojamą sudaryti sutartį. Analogiškos pozicijos laikomasi ir dėl tiekėjams užtikrintos teisės pasitelkti kitus ūkio subjektus planuojamos sudaryti sutarties dalies vykdymui. Taigi nei Direktyva, nei VPĮ nenustato jokių teisių dėl rėmimosi kitų subjektų pajėgumais ar subrangovų pasitelkimo, nukreiptų į praeitį.
- Kadangi perkančiajai organizacijai svarbu įsitikinti rangovo turima patirtimi (gebėjimu atlikti atitinkamus darbus), kuri bus reikalinga vykdant planuojamą sudaryti sutartį, tai jei rangovas remsis tokių subrangovų, kurie nebus įtraukti į planuojamą vykdyti sutartį, patirtimi, akivaizdu, kad nebus pasiektas perkančiosios organizacijos tikslas – įsitikinti, kad rangovas (įskaitant ūkio subjektus, kurių pajėgumais jis remiasi) turi patirties vykdyti planuojamą sudaryti sutartį. Taigi, toks rėmimasis ūkio subjektų, kurie nebus įtraukti į sutarties vykdymą, pajėgumais yra tiesiog beprasmis.
- Jeigu rangovui buvo poreikis remtis ir/ar pasitelkti kitus ūkio subjektus ankstesnių sutarčių įgyvendinimo metu dėl konkrečių darbų atlikimo, tai logiška manyti, kad pats rangovas tokių darbų galimai neatliks bei tokiems darbams jis pasitelks tuos pačius ar kitus subrangovus ir būsimos sutarties vykdymui. Rangovas gali remtis tokių kitų ūkio subjektų pajėgumu (turima patirtimi), tokia jo teisė negali būti ribojama, su sąlyga, kad rangovas tokius ūkio subjektus savo pasiūlyme išviešina.
Tai, kad rangovas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais (sukaupta patirtimi) pabrėžta ir minimose LAT nutartyse, akcentuojant, kad tokie ūkio subjektai turi būti išviešinti rangovo pasiūlyme.
Taigi, logiška, kad vien tai, kad pirkimo dokumentuose yra nustatytas „savų jėgų“ (patirties) reikalavimas, tai niekaip neriboja rangovo galimybių pasitelkti subrangovus ir/ar pasiremti kitų ūkio subjektų pajėgumais dėl būsimos sutarties sudarymo ir vykdymo.
Nepasikeitė „patirties“ reikalavimui pagrįsti reikalaujamos vertės skaičiavimo metodika ar logika
Vykstanti diskusija dėl to, kad nebeaišku, kaip skaičiuoti atliktų darbų vertes, siekiant pagrįsti pirkimo dokumentuose nustatyto „patirties“ reikalavimo atitiktį, mano nuomone, yra klaidinanti.
Reikia atkreipti dėmesį, kad esminis reikalavimas yra turėti atitinkamą patirtį. Tuo tarpu, „matuoti“ įgytą patirtį galima įvairiais būdais: verte, kiekiu, apimtimi (kvadratais, metrais ir t.t.). Patirtis įgyjama vykdant ankstesnes sutartis, todėl logiška, kad „matuosime“ pagal tai, kokie duomenys yra žinomi iš ankstesnių vykdytų sutarčių. Kai patirtis „matuojama“ verte, tai suprantama, kad patirtis verte bus įgyta tiek, kiek atitinkamų darbų atlikimas buvo įvertintas ankstesnėje sutartyje.
Tokia skaičiavimo logika/metodika pateikiama ir LAT. Pavyzdžiui, LAT 2024-01-04 nutartyje, priimtoje civilinėje byloje Nr. e3K-3-65-381/2024, paaiškino:
- „<…> tiekėjo patirtis vertinama <…> pagal tai, kiek pagal šią sutartį panašiame į pirkimo objektą, panašių į nurodytus svarbiausius darbus tinkamai atliko darbų. Gairėse taip pat pabrėžta, kad vertinama tik ta atliktų darbų dalis, kurią tiekėjas, tiekėjo grupės partneriai, ūkio subjektai, kurių pajėgumais tiekėjas remiasi, atliko patys, t. y. turi būti vertinami būtent konkretaus ūkio subjekto, dalyvaujančio viešajame pirkime, atlikti darbai, jų apimtis, kiekiai, o ne visas vykdytos sutarties objektas (t. y. ne visi pagal sutartį atlikti darbai, visa sutarties apimtis, kiekiai). Kiekvienu konkrečiu atveju tiekėjas turi įrodyti, kad yra įgijęs reikalaujamos patirties, o pirkimo vykdytojas – vertinti tiekėjo pateiktą informaciją ir dokumentus. Pavyzdžiui, jei tiekėjas kartu su kitais ūkio subjektais statė daugiafunkcį pastatą, kur vienas iš jų vykdė statybinių konstrukcijų statybos ir montavimo, kitas – vandentiekio, nuotekų šalinimo, trečias – elektros inžinerinių sistemų įrengimo, ketvirtas – šildymo, vėdinimo, oro kondicionavimo inžinerinių sistemų įrengimo, penktas – apdailos darbus, šeštas prisidėjo tik finansiniais resursais, o pats tiekėjas atliko tik statinio apsauginės signalizacijos, gaisrinės saugos inžinerinių sistemų įrengimo darbus, bet buvo generalinis rangovas, tai nereiškia, kad po šios sutarties įvykdymo jis (nors ir būdamas generalinis rangovas) bei kiti visi šie ūkio subjektai įgijo patirties statant visą daugiafunkcį pastatą ir galėtų kitame pirkime savarankiškai dalyvauti bei savo patirtį grįsti visų daugiafunkcio pastato statybos darbų verte. Šiuo atveju ūkio subjektas, kuris vykdė tik statinio apsauginės signalizacijos, gaisrinės saugos inžinerinių sistemų įrengimo darbus, įgijo tokios patirties, kokią faktiškai jis pats vykdė, o ne tokios, kokią vykdė jo pasitelkti kiti ūkio subjektai.“
Todėl, taikant „matavimo“ būdą „verte“, aktualu išsiaiškinti, kas (rangovas, subrangovas) atliko konkrečius darbus ir kiek tokie darbai buvo įvertinti toje konkrečioje sutartyje. Nėra ir neturi būti vertinama, koks buvo rangovo pelnas, kiek jam kainavo medžiagos ir t.t., nes tai neaktualu. Konkrečios sutarties vykdymo metu užsakovas už atliktus darbus sumoka tiek, kiek nustatyta toje sutartyje ir taip nustatoma sutarties (darbų) vertė. Žinant, kiek konkretūs darbai buvo įkainoti konkrečioje sutartyje, bei tai, kas tuos konkrečius darbus atliko, nustatoma konkretaus subjekto (rangovo, subrangovo) įgyta patirtis verte, kuri nurodoma kituose (būsimuose) pirkimuose įrodinėjant savo jėgomis įgytą patirtį.
Tad jeigu niekas nepasikeitė, galima kelti klausimą, ar tikrai su „patirties“ reikalavimo nustatymu ir jo vertinimu nėra jokių problemų. Manau, kad yra. Pagrindinė ir esminė problema yra ta, kad perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose suformuluoja tokį patirties reikalavimą, kurio net nesiekia patikrinti arba, kitais žodžiais tariant, suformuluotas reikalavimas neleidžia patikrinti tos patirties, kurią perkančioji organizacija konkretaus pirkimo atveju nori patikrinti. Apie tai galima būtų parašyti atskirą nuomonę, tad laukite tęsinio 😊
HIL lektorė, viešųjų pirkimų ekspertė Neringa Virbickaitė
